中國的宗教與法治(劉澎) 下

語音(普通話): 講員:劉澎教授
中國社會科學院美國研究所研究員

中國的法律和美國不一樣,中國是成文法國家,所謂成文法國家就是,甚麼事情可以做而又合法的,法律上要有明確的一個表樹,如果法律沒有這樣的一個說法,你不可以這樣做,「於法無據」就是這樣的一個例子;宗教於法有據還是無據呢?用英文來說,就是Yes/No,你說沒法,大家看到有七個層面的法,如果細問下去,它們是不是法?好,我一個一個跟大家說。

第一個憲法,憲法涉及到宗教的有兩條,憲法34條提了一句,憲法36條全部都是關於宗教的,大家會說「那不就是很好嗎?有了憲法,還搞甚麼宗教立法呢?這...這就是很簡單的。」非常遺憾,是很不簡單的!為甚麼呢?憲法在我國是不作為評審的依據,不可以進入司法的程序,你和任何人有矛盾,任何人和另外的人有矛盾,不要提憲法,可以提憲法,因為是立法的指導思想和原則;你要解決一個問題,不管是甚麼問題,你找法官、找法院,對不起了!這個是甚麼問題?它有一個「立法」是不是能夠含蓋的問題,就是說有沒有法律能夠於你所說的這一個問題起作用,並接受成為一個案子。如果你講到宗教,那法官判案時他要有宗教法才能判案;某某人侵犯了我的宗教信仰自由,好!那該判幾年?沒有這個法律,法官就會說「對不起,你走吧!你這個是宗教問題,你最好去找宗教局。」如果這個問題是別人引起的,很好辦,我們找宗教局;如果是我和宗教局有了問題,那我該找誰?我還是要找宗教局?那我就不找好了。這個問題「憲法不能作為評審的依據」的這一條就把憲法36條抽象的放在哪裡,高高在上。在憲法底下是甚麼呢?是法律!甚麼是法律?法律是全國人民代表大會,或者說全國人大常委會通過的,通行於全國各地的,司法機構可以用來作為審判依據的一個東西,這個就叫做法律。對於宗教的法律是沒有!但是相關的法律,我們有十八部,民法、刑法、教育法、香港特區法等等,這些都是法律,在這些裡面都涉及到宗教,十八部法律當中有很多,我就不一一的介紹了。但是,這些法律涉及到宗教好不好呢?很好!可惜,這些法律不是為宗教而立的法,這些法律各講各的事情,各講各的問題,涉及到宗教的都只是提一句而已;兵役法也提到宗教,是關於平等權利問題:「不分宗教信仰」,就是說誰都可以當兵,總之宗教的其他問題,兵役法不涉及;教育法也是一樣,各方面的法律涉及到宗教,都只是圍繞著它所需要針對的問題,而且只提一句,淺嘗則止;因為它不是關於宗教的專門法律,它只是當宗教涉及到它的時候提了一下,所以,它沒有提到宗教裡頭存在的問題,如宗教的人事、宗教的教務、宗教的活動、宗教的場所等等,這些法律都不涉及,這些法律是解決這些法律要針對的問題。這些法律是不是很大?很大!是不是很全?很全!對宗教來說,不起甚麼作用。

這些法律以下有沒有東西?有!層出不窮,非常多,這就叫「國務院的行政法規」。請大家注意一下,這個「行政法規」是一個甚麼東西?「行政法規」就是行政部門作出的,帶有法律性質的和法律有關的規定,我們簡稱它為「行政法規」。它代表政府在行政過程中的一個強制性的意見,它的本意是對法律進行解釋、細化、完善、實施;例如我們有一個婚姻法,民政部關於婚姻問題,它有一些行政法規,我們有教育法,教育部門對於教育有一些行政法規,都是為了細化、說明這個教育法的。可笑的就是,沒有宗教法,但有一個行政法規,那麼,是在解釋甚麼呢?是在細化甚麼?上面的法還沒有出來,這個法規先出來了,那就是說,法規越過了法律,直接去解釋憲法。

比法規低一級的是甚麼呢?是規章!這個規章是誰的東西才叫規章呢?是國務院的部門頒布的東西叫「規章」,國務院自己頒布的叫「法規」;由於法規和規章都是行政部門自己的產物,於是行政機關又是行政機關,又做立法,這樣的話,就有嫌疑,所以每隔幾年,國務院法制辦要大規模的對所有的法規、規章進行清理,這樣的活動從78年以來,已經做了六次,每次都要註銷、撤銷、廢止若干部的行政法規、行政規章,有時候國務院法制辦來撤銷和廢止,這些行政部門就自己廢止了;比方說,最近的建設部,早上頒布一個規章,到下午別人提出意見,第二天就說「呃,這個暫緩執行。」這都無所謂,朝令夕改也無所謂,因為這個本身也都不是法律,又不是法院判案的依據,根本就是無所謂,而且這些所謂的行政法規、規章,有時候是這個部門和哪個部門還在打架;例如,高等院校、大學佔用了很多的地,教育部說,「還不起債,大學有債怎麼辦?可以賣校院裡面的地。」建設部說,「不可以!」這兩個部門還在打架,第三個部門說,「你們倆個說的都不算,應該依法律為準。」那要用甚麼法律?土地法。這就是一個典型的例子,就是說,行政法規和行政規章只不過是行政部門為了自己的行政工作之便而定的一些條條框框,不是法律。

我們現在的問題是「對於宗教的最高的規定,除了憲法以外,就停留在國務院的宗教事務條例和宗教局的行政規章上」。比這個還要低一級的就是地方各省推出的;比方說,廣東省宗教事務條例、山東省宗教事務條例,各地地方通過的這些東西,如果經過地方人大常委會通過,稍為要好一點叫做「地方性法規」,它在這個地方還有一點的影響,如果是連地方人大常委會都沒有通過,廣東省宗教局自己就搞一個廣東省宗教條例,這個也相當多;比方說黑龍江、新疆又搞一個,這個叫甚麼呢?這個叫「地方政府的規章」,它連地方的立法機關都沒有經過,就自己搞一個,可以撤銷、可以廢止,可以再推出,都無所謂,隨意性非常大,這樣子的東西在全國30個省都有;在省籍以下還有縣、還有市、還有地區,他們搞的這些東西,也是所謂的「地方性的法規和規章」,它們的效力,它們在法律上的位界(就是地位)就更低了,約束力就更低了,民族地區是自治性的,但也都是一樣的。

剛才我說的這一些事情,大家聽了會說「哦,中國對於宗教的立法、法治建設,原來是如此!有憲法加上一堆這些行政法規和規章,沒有法律。你說的這些東西,聽了,好像也有一點道理,如果我們有憲法,那就按憲法辦,因為憲法畢竟也是根本的大法,大法都是很嚴肅的,有憲法而沒有法律,但只要大家都遵守憲法,不就是可以了嗎?」講得好!但若不遵守呢?不遵守怎麼辦?沒有甚麼辦法!為甚麼沒有甚麼辦法呢?就是,誰要是違犯了憲法以後,應該對他進行違憲審查,但誰來進行違憲審查?沒有人!違憲審查只有全國人大常委會,全國人大常委會平時不開會,全國人民代表大會一年開一次會,怎麼可能去審查一個很小的、很具體的事情呢?因為全國每天都發生很多事情,如果我說這一件事情違憲了,怎麼辦?那就沒有甚麼辦法了。美國的憲法和這個是不一樣的,美國憲法第一修正案裡頭有關於宗教的條款,若違憲了以後,可以直接對美國政府提出起訴,可以「訴」美國聯邦政府,而法院會受理這個案子;中國呢?我要訴,比方說廣東省人民政府,但不會接受,不會受理說「你訴的是違憲的問題,我們地方法院根本不能審查違憲的問題,沒有違憲審查機制,還沒有建立違憲法院、憲法法院,你這個案子還得再等若干年,現在就暫時放著吧。」憲法不能夠直接適用於施法實踐,又不能對它進行違憲審查,大家就會覺得「憲法非常好,是一個原則」。

剛才也說了,法律很重要,對宗教的問題是不是非常必要,必要到一定要搞一個法律呢?有些人說「你這個事情也重要,也不重要,中國又不是每一個人信教,定一些行政法規也未嘗不可。」錯!錯在哪裡呢?就是憲法自己對於甚麼事情都要通過法律來規範,甚麼事情搞一個法規就可以了,要是北京不讓放鞭炮,或者說現在可以有選擇性的放炮,這個事情可能不是法規,北京市政府定一個條例就行了,為甚麼呢?這個不涉及到憲法給公民的根本權力,憲法給公民的根本權力,如言論自由、信仰自由、政治權利等等,只能用法律的方式來進行解決,這就叫「法律保留原則」,也就是說,非法律不可以處理這些事情,必須以法律的形式才能處理這些問題。為甚麼呢?因為它太基本了,太重要了,它是基本權力;國立法機關關於宗教的基本法律,如果是沒有,那麼這個基本權力被規定,被誰規定?就降了一個層次,由那些行政部門去規定了;這樣子的話,就由行政法規和規章代行了法律的權力,這在法律上來說是嚴重的錯誤,這是第二個問題,就是「法律保留原則受到破壞」。

沒有宗教的法律,就是說,不是通過法律來解決,而是通過法規來解決,用規章來解決;我剛才說過,是低了一層次,而其他人還說,「我們也不是說完全沒有宗教的法律。」剛才說過,相關的法律不完善,它不是針對宗教的,這時候該怎麼辦呢?只好出現一個法律上一個不正常的現象,用下位法來代行上位法,也就是說,用低級的法規來代行高級的法律才能解決的問題,而它的權力就被降低了;從法律的體制上說,用低位階的行政法規代替用上位階的法律規定的設計公民權力的做法本身,首先是違憲的。嚴格的說,宗教事務條例本身是違憲的,它違憲在哪一點呢?就是不符合「立法法」,立法法說「甚麼東西都必需立法?公民基本權力必須立法,其他的事情無所謂。」但是公民基本權力如果不立法,而由行政法規代行,那麼這個行政法規就是違憲的,那是屬於廢止之列的。當然,實際上是不是能做到,那是另外一個問題,我是從法理上來說。

最後,還有一個問題,我剛才也說了「是誰立這個行政法規?」宗教管理局、宗教事務局,「誰在執行這個法規?」宗教事務局。呃,自己立法,自己執法,自己為自己的工作搞一個規章,然後讓大家都來遵守;那麼,郵電部搞一個郵電法,交通部搞一個交通法,尚且要受到大家的批評,現在搞一個行政法規,那不就更要受到大家的批評嗎?大家就說「啊,本來我們已經很難受了,你還把你的規章制度變成法規,然後美名其曰『法治』,而我們還更要遵守?算了吧!你這個東西不立也罷,立了也要廢止;原來你該怎麼辦,還是怎麼辦吧,你這叫甚麼呢?我們有四個字『部門立法』。」這個部門立法也在立法法的禁止之列,我們要開門立法、民主立法、科學立法,不能搞部門立法,不能把自己部門規章的東西叫成法律,然後放一個牌;如果那樣子的話,中國的法治建設一個晚上就能完成了,每一個部門都有自己的規矩,本來就是在工作之中,那為甚麼法治還這麼難呢?要把這個東西上升為法規、法律,不就可以了嗎?不行的!

地方法規又怎麼樣呢?地方法規大家都說「地方法規很好啊!地方法規有地方特色啊!你們廣東和山東就不一樣啦,黑龍江和新疆也不一樣啊!」是不一樣!但是,就是因為不一樣,所造成的問題就更嚴重,它使得所有同樣的問題在不同的地方,受到不同的待遇,沒有了法律的普實性。因為這些事情,學術界就開始進行討論,剛才也說了,宗教界的意見被擱置了,學術界開始了。從2002年開始,我們也就看見國內舉行了一系列的有關宗教和法治的討論,這些會議有大有小,有的是國際性的,有的是國內的學者,但是,每一次的主題都是《宗教和法治》,一直到現在為止,一共開了有七次吧!

剛才說的這些問題,是對中國宗教法治的一個分析,現在我們把學術界對於宗教和法治方面存在的問題,意見集中的說一下。

在學術界裡出現了一些甚麼意見呢?這些意見就是說,你要是搞立法的話,大家都同意,但是,各有各的想法,宗教界想立的法是保護宗教自由,宗教管理部立法是要搞一個依法管理的法,要讓他的管理有據,那是「宗教自由保護法」還是「宗教事務管理法」?還是兩個都是?還是高於這兩個呢?首先,立法的宗旨要解決,是為誰立法的問題;其次,就是宗教、非宗教、政府、宗教社會等,這幾者中要有一個平衡,那麼,由誰來做這個平衡呢?比方說,我們剛才說的宗教,誰來當這個裁判長?誰來當宗教的界定者?還有,立法的層次,有些人說,「你搞這個宗教立法,沒有必要,宗教是人的基本自由,你把人管起來,幹什麼呢?」說這種話的這些人,他先要了解一個問題;中國的權力只在兩個方面存在,一個是法律規定的,法律規定的權力大家都很明白,法律沒有規定的,那權力去了哪裡呢?全部跑到行政法規哪裡去了;你就在這兩者裡頭選擇,沒有第三種。一個事情說有沒有人管,那要看一看有沒有法,如果沒有法的話,部門一定管著,那麼他就是降了一個擋次,是在行政法規哪裡。你要搞一個宗教的法,還是不要搞,還是先把現有的法都修改一遍,涉及宗教的,通通改過來,還是搞一個綜合的,把那些跟宗教有關的東西拿到這裡,根據新法優於舊法的原則,把以前的矛盾在新法裡頭解決。要不要搞這個?還是都不搞這些,維持現在的狀況,就搞一個宗教法規、規章就完事?還有,現在的法律包括憲法、法規、規章,涉及到宗教的、不合適的,改不改?還有,現在宗教不立法的一個重要的原因是說「大家認識不一樣,沒有宗教立法的共識,以後再說。」那在「以後」到來之前的這一段,可不可以說?認識不一樣,現在可不可以討論?有沒有一個計劃是這一個立法的五年計劃?還是下一個立法五年計劃?還是二十年以後?還是五十年以後?這個是不是也可以考慮一下?學者們提出這些問題,把這些觀點說白了,就是宗教立法的宗旨應該「要保護宗教信仰自由」,宗教立法應該處理的問題不是維持甚麼社會穩定、防止犯罪、防止甚麼西方滲透等等,這些東西可以說,行法也可以說,其他法也可以說,最主要的是「保護公民宗教信仰自由,明確政教分離」,到目前為止,沒有一部法律(包括憲法在內)說,教是分還是不分,分和離之間的界限是個甚麼?經濟上是不是應該有關係?政治上是不是應該有關係?其他是不是應該有關係?語焉不詳。宗教立法說到底,要立一個甚麼東西,不是剛才那些東西,沒有法律,法規層出不窮,是要把基本的東西拿出來;趙朴老說了一個,「在有關宗教立法所有的努力中,如果沒有宗教法,其他的法規再多,也是白說。」你的依法無據,但是如果有了這樣的一個法,不能把自由栽量權搞得太大,所謂「自由栽量權」就是政府把權力給了執法的部門,在這裡頭應該要有一個平衡;現在的憲法也罷,其他的法規也罷,裡頭有很多歧視性的條款。我問過中國政法大學的校長,全國人大常委會原來的法工委的主任江平老先生,我說「憲法36條出現了很多的東西,是對宗教歧視性的法規,你怎麼看?」他說:「這個問題是憲法中的一個印傷,但是現在估不上,因為當時自由財產還沒有入憲,你這個宗教問題還得先放一放。」但是他確實的說:「這是五十年代,那個時候的反應。」胡錦濤總書記最近說過「要讓宗教在促進經濟和社會建設中發揮積極作用。」好!但怎麼發揮作用?如何進入社會的公共廣場?如果沒有法律的配套來保障,那麼這一切都談不上;稅務問題、免稅待遇資格問題、宗教在社會公共場所的活動的問題、慈善問題,這些所有的問題,如果沒有相關的法律保護,那只是一種美好的願望和理想,所有的宗教團體都不可以離開宗教場所,若到了大街上,不得活動,你要捐錢,就把錢放著,人可以走,沒有你的名字;這樣的話,怎麼發揮作用?還有,中國簽署了一系列的國際宣言、國際公約,承擔了國際責任,在國內的法律上,你如何體現這些?

最後,我簡單的一個結論就是,中國的宗教信仰是一個群眾問題,管理部門固然說「宗教問題是公共政策問題,因為它涉及到社會群體。」但是,我更認為它是一個群眾的問題,涉及到億萬群眾的問題;有人說是一億,有人說三億,不管是多少人,人數是眾多的;解決宗教問題有很多辦法,最好的辦法,莫過於法治。法治國家不能夠在宗教這一塊上搞一個特殊,在其他領域搞法治,宗教領域不搞;要搞的話,那宗教立法就必需要如我剛才所說的問題,你有了法律,你才能夠建設和諧社會。宗教不立法是不行的,要立法?你關門立法,也是不行的,部門立法也是不行,只搞行政法規、規章,那更不行。立甚麼樣的法,應該聽社會各個方面、各個階層的意見,包括宗教方面的、非宗教方面的;中國的宗教法治不是宗教管理部門的事情,不是宗教信仰者的事情,是全中國人、所有人、大家的事情,需要大家達成一個立法的共識,經過長期的努力,而達到這個結果。謝謝。

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